Предложения по совершенствованию законодательства, сформулированные по результатам круглого стола ”Проблемы правового регулирования закупок товаров (работ, услуг): государственных закупок, закупок в строительстве и за счет собственных средств“.

20 декабря 2016 года Национальный центр законодательства и правовых исследований Республики Беларусь провел круглый стол по теме: ”Проблемы правового регулирования закупок товаров (работ, услуг): государственных закупок, закупок в строительстве и за счет собственных средств“, в рамках которого были рассмотрены практические проблемы реализации норм законодательства о государственных закупках, роль официального сайта в системе государственных закупок, особенности функционирования электронных торговых площадок при проведении процедур государственных закупок, текущее состояние и перспективы совершенствования законодательства о закупках за счет собственных средств, проблемы применения законодательства о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве объектов и перспективы правового регулирования отношений в сфере закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов. В работе круглого стола приняли участие депутаты Палаты представителей Национального собрания Республики Беларусь, представители Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь, Министерства экономики Республики Беларусь, Комитета государственного контроля Республики Беларусь, государственного учреждения ”Научно-практический центр проблем укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры Республики“, государственных организаций и ряда субъектов хозяйствования.

По итогам проведения круглого стола были сформулированы следующие рекомендации по совершенствованию законодательства в сфере закупок товаров (работ, услуг).

1. Предложено вернуться к рассмотрению вопроса о распространении законодательства о государственных закупках на сферу строительства, в том числе возведение, реконструкцию, ремонт, реставрацию, благоустройство, снос объектов (далее – строительство).

С 1 января 2017 года вступает в силу Указ Президента Республики от 20 октября 2016 года ”О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве“ (далее – Указ № 380, срок действия – до 1 января 2019 года), которым устанавливается особый порядок закупок товаров (работ, услуг) при строительстве путем проведения подрядных торгов либо переговоров при закупках работ, услуг при строительстве, а также торгов на закупку товаров при строительстве, переговоров либо биржевых торгов, в том числе при бюджетном финансировании. Подпунктом 1.12 пункта 1 Указа № 380 установлено, что порядок организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве определяется Советом Министров Республики Беларусь. Анализ норм Указа № 380 позволяет утверждать, что с 1 января 2017 года до 1 января 2019 года закупки товаров (работ, услуг) в строительстве не регулируются законодательством о государственных закупках.

Соответственно прозрачность, недопущение ограничения участия в процедурах закупок, конкуренция при проведении процедур закупок в строительстве, равный доступ и подход при рассмотрении и оценке предложений участников, предотвращение коррупции и иные правила осуществления государственных закупок, в том числе обеспечивающие защиту прав и законных интересов участников, не применяются.

Справочно:

Законом Республики Беларусь от 13 июля 2012 года ”О государственных закупках товаров (работ, услуг)“ (далее – Закон о государственных закупках) предусмотрены общие правила проведения процедур государственных закупок, практически применимые к любой сфере отношений, включая сферу строительства.

В период с 1 января 2014 года до 1 января 2016 года закупки при строительстве регламентировались нормами Указа Президента Республики Беларусь от 31 декабря 2013 года № 591 ”О проведении процедур закупок при строительстве“ и принятыми на его основе иными актам законодательства.

В 2016 году закупки товаров (работ, услуг) в строительстве, финансируемые полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, осуществляются в соответствии с законодательством о государственных закупках. Это позволило изменить сложившуюся за 2014-2015 годы практику ограничения участия в процедурах закупок субъектов хозяйствования по субъективным основаниям, в том числе исключить как недопустимые ограничения: по территориальному признаку, по наличию опыта работы с определенными заказчиками, по наличию отзывов о качестве выполненных работ от определенных заказчиков и т.п. Исключены факты асимметрии информации при организации процедур государственных закупок в сфере строительства, то есть информация по предмету государственной закупки, необходимая для подготовки предложений участниками, в полном объеме размещается в открытом доступе на официальном сайте или на электронной торговой площадке; исключены факты выезда участников к заказчику для получения документов в целях подготовки предложений. Тем самым исключены неравные условия получения информации, необходимой для подготовки предложений участниками.

Не допускаются не администрируемые (не измеримые, субъективные) критерии оценки и сравнения предложений участников, исключены факты оценки и сравнения предложений участников по критериям, отсутствующим в документах для подготовки предложений.

Вышеуказанные факты при их появлении в процедурах закупок способствуют возникновению коррупционных рисков и рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения заключаемых по результатам проведения процедур договоров, а равно как могут привести к изменению условий заключаемых договоров в процессе их исполнения, в особенности, к изменению цены.

Регулирование закупок в сфере строительства при бюджетном финансировании нормами Указа № 380 не позволит сохранить подобные прозрачность, равный подход, конкуренцию, какие присущи сфере государственных закупок. Что в свою очередь, увеличит риски при исполнении договоров, заключаемых по результатам процедур закупок в строительстве, снизит эффективность использования бюджетных средств и потенциально может повлечь коррупционные риски.

2. Законодательство о государственных закупках предлагается дополнить таким принципом осуществления государственных закупок как принцип соразмерности (пропорциональности), состоящем в установлении заказчиком (организатором) требований к квалификационным данным участников, критериев оценки и сравнения предложений участников соразмерно предмету государственной закупки. Указанное предложение может быть реализовано путем дополнения соответствующим положением статьи 4 проекта Закона Республики Беларусь ”О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь ”О государственных закупках товаров (работ, услуг)“ (далее – проект Закона).

Справочно:

В соответствии со статьей 3 Закона Республики Беларусь от 12 декабря 2013 года ”О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции“ государственная политика в сфере противодействия монополистической деятельности и развития конкуренции в Республике Беларусь основывается на ряде принципов, среди которых важное значение для сферы государственных закупок имеют следующие:

запрет на не допускающие, ограничивающие или устраняющие конкуренцию акты и действия (бездействие) государственных органов и их должностных лиц (принцип недопустимости антиконкурентных действий государственных органов);

наличие эффективных санкций за совершение действий, не допускающих, ограничивающих или устраняющих конкуренцию, в отношении хозяйствующих субъектов, должностных лиц хозяйствующих субъектов – юридических лиц, государственных органов, их должностных лиц, а также физических лиц, не относящихся к хозяйствующим субъектам, применяемых исходя из соразмерности, обеспеченности, неотвратимости и определенности принимаемых решений, и обеспечения контроля за их применением (принцип эффективности санкций за совершение антиконкурентных действий).

Однако сложность реализации данных принципов при организации и проведении процедур государственных закупок состоит в том, что выявить и установить ограничивающие конкуренцию действия на практике представляется затруднительным, а в ряде случаев невозможным. Например, в ситуации, когда в целях выбора определенного участника, заказчик устанавливает ”завышенные“ требования к иным участникам, тем самым исключая последних из числа таковых, не представляется возможным доказать ограничение конкуренции, а также наличие сговора между заказчиком и ”нужным“ участником.

Такая и иные подобные ситуации возникают по причине отсутствия пределов при установлении требований по усмотрению заказчика (организатора) к квалификационным данным участников, к перечню документов, подтверждающих такие данные, к условиям исполнения обязательств по предмету государственной закупки, а также к критериям оценки и сравнения предложений участников.

В этой связи, несмотря на имеющуюся правовую возможность обжалования установленных требований добросовестными участниками в Министерство антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь (далее – МАРТ), высоким остается риск признания таких жалоб необоснованным.

При формулировании требований к участникам, предмету государственной закупки, квалификационным данным ключевым должен быть подход, состоящий в обеспечении баланса интересов заказчика и участников, в частности, в обеспечении пропорциональности или соразмерности требований тем целям государственной закупки (предмета, порядка и условий его использования и иным), состоящий в том, чтобы требования не были излишними (с экономической, организационной точек зрения), не ограничивали конкуренцию на рынке, в том числе посредством ограничения доступа на рынок субъектов, не создавали ситуации конфликта интересов и наличия коррупционных рисков при выборе заинтересованных (аффилированных заказчику (организатору)) участников.

Принцип пропорциональности (соразмерности) необходимо рассматривать как специальный для государственных закупок, тесно связанный с принципом развития конкуренции и призванный в совокупности с последним обеспечить возможность участия всем заинтересованным участникам.

3. Предлагается предусмотреть правило об обязательности исполнения заказчиками (организаторами), комиссией и (или) ее членами, товарной биржей, оператором электронной торговой площадки, оператором официального сайта решений уполномоченного государственного органа по государственным закупкам (МАРТа), принятого по результатам рассмотрения жалоб.

Справочно:

В нормах Закона о государственных закупках, касающихся рассмотрения жалоб уполномоченным государственным органом по государственным закупкам, не содержится положений об обязательности исполнения заказчиками (организаторами), комиссией и (или) ее членами, товарной биржей, оператором электронной торговой площадки, оператором официального сайта решений, принятых по результатам рассмотрения жалоб.

Отсутствуют такого рода нормы и в проекте Закона о государственных закупках.

4. Полагаем целесообразным установить срок для обжалования в суд заинтересованными лицами решений уполномоченного государственного органа по государственным закупкам (МАРТа), принятого по результатам рассмотрения жалоб (например, в течение 3 месяцев с момента размещения протокола по результатам рассмотрения жалобы на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке в случае проведения на ней процедуры государственной закупки).

Справочно:

В настоящее время Закон о государственных закупках не устанавливает срока для обжалования в суд решения уполномоченного государственного органа по государственным закупкам, принятого по результатам рассмотрения жалоб. Отсутствие срока для обжалования и наличие потенциальной возможности его осуществления в любое время создает ситуацию подачи жалобы в суд по истечении срока действия договора, его исполнения в целом, что делает данный механизм защиты прав неэффективным в связи с потенциально высоким риском неисполнения решения суда по жалобе.

Отсутствуют такого рода нормы и в проекте Закона о государственных закупках.

5. Организационно предлагается рассмотреть возможность создания электронной платформы (электронного магазина), в том числе с использованием функционала ОАО ”Белорусская универсальная товарная биржа“ (секции потребительских товаров) для упрощения проведения закупки из одного источника как процедуры государственной закупки в отношении товаров, ориентировочная стоимость годовой потребности государственной закупки которых составляет не более 300 базовых величин.

Справочно:

Закупка из одного источника проводится в случаях, указанных в приложении к Закону о государственных закупках, включая случай приобретения товаров (работ, услуг), ориентировочная стоимость годовой потребности государственной закупки которых составляет не более 300 базовых величин. Между тем обязательность проведения исследований конъюнктуры рынка при закупке из одного источника, составление документации по процедуре существенно увеличивают транзакционные издержки заказчика, а также способствуют появлению коррупционных рисков при проведении процедуры. Более того, за счет малых объемов закупки цены на товары (работы, услуги) существенно выше, чем при закупке большего объема, что с экономической точки зрения снижает эффективность закупки.

6. Предлагается предусмотреть в законодательстве новый вид процедуры государственной закупки – запрос предложений, проводимой в случае необходимости приобретения товаров (работ, услуг), являющихся предметом договора на государственную закупку, расторжение которого правомерно осуществлено заказчиком, а также приобретения лекарственных препаратов, необходимых для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии.

Справочно:

Закон о государственных закупках, а также проект Закона не предусматривают такой вид процедуры государственных закупок как запрос предложений, в то время как в Договоре о Евразийском экономическом союзе, подписанном в г. Астане 29 мая 2014 г., такая процедура допустима и проводится в случаях, указанных в приложении № 2 к Протоколу о порядке регулирования закупок (приложение № 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе, подписанному в г. Астане 29 мая 2014 г.).

На сегодняшний день в ситуации расторжения договора на государственную закупку по вине поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчики вынуждены проводить конкурентные процедуры государственных закупок, что влечет несоразмерные временные, финансовые затраты для заказчиков. При необходимости срочного приобретения товаров (работ, услуг) и обеспечения бесперебойного потребления товаров (работ, услуг), в частности, обеспечение школ, детских садов, учреждений здравоохранения продуктами питания, лекарствами и т.п., возникают ситуации нарушения норм законодательства о государственных закупках, а также иных норм, и в целом снижение эффективности реализации публичных функций заказчиков.

Рекомендации по совершенствованию законодательства, дополнительно поступившие от участников круглого стола

1. Предлагается закрепить обязанность заказчика до проведения процедуры государственной закупки определять ”начальную (максимальную) цену договора“, то есть обоснованную стоимость товара (работы, услуги), которую может оплатить заказчик. Начальная (максимальная) цена договора должна определяться на основании изучения конъюнктуры рынка, проведения маркетинговых исследований, включая изучение сведений о ценах договоров на государственную закупку, средний уровень которых формируется средствами официального сайта или электронной торговой площадки автоматически, либо проектно-сметной документации, а также путем использования иных способов, определенных в законодательстве.

Справочно:

Действующим законодательством не предусмотрена обязанность заказчика – получателя бюджетных средств обосновывать порядок формирования цены и общей стоимости товаров (работ, услуг), которые могут быть приобретены и оплачены заказчиком за счет бюджетных средств. Данный пробел приводит к тому, что, не зная реальной ситуации на рынке, заказчики зачастую переплачивают за товар (работу, услугу), заключая договоры по завышенным ценам. Наличие обозначенной обязанности заказчика позволит снизить риски заключения договоров на государственную закупку по завышенным ценам, а также будет препятствовать возможному сговору между участниками процедуры и между заказчиком и участником.

2. Для открытого и закрытого конкурса в ситуации, когда несколько участников набрали равное количество баллов, предлагается предусмотреть правило о том, что участником-победителем определяется участник, предложение которого по критерию с наибольшим удельным весом занимает первое место. Если эти участники набрали по данному критерию также равное количество баллов, то победителем определяется участник, предложение которого по критерию со вторым после наибольшего удельным весом занимает первое место. При равном количестве баллов по критерию со вторым после наибольшего удельным весом победитель определяется по правилам, предлагаемым для запроса ценовых предложений. В свою очередь, для запроса ценовых предложений предлагается предусмотреть правило по аналогии с нормами части второй подпункта 1.7 пункта 1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 22 августа 2012 года № 778 ”О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь ”О государственных закупках товаров (работ, услуг)“, согласно которому участником-победителем определяется участник, предложение которого поступило ранее других предложений.

Справочно:

В Законе о государственных закупках не предусмотрены правовые последствия на случай, когда в результате оценки и сравнения предложений в открытом и закрытом конкурсах предложения двух участников оценены с одинаковым количеством баллов. Аналогично, если в процедуре запроса ценовых предложений представлены предложения двух и более участников с одинаковой ценой, нет правовых норм, позволяющих заказчику (организатору) выбрать участника-победителя.

3. Для конкурсного обеспечения по аналогии с аукционным обеспечением предлагается установить правило о том, что его вид определяется участником процедуры государственной закупки.

Справочно:

При установлении аукционного обеспечения Законом о государственных закупках предусмотрено, что вид обеспечения определяется участником (часть 2 пункта 1 статья 44). Для открытого конкурса и для закрытого конкурса при установлении конкурсного обеспечения Закон о государственных закупках не содержит правил о субъекте, который определяет вид обеспечения.

Отсутствует такого рода нормы и в проекте Закона о государственных закупках.

4. В целях реализации принципа регулирования государственных закупок, закрепленного в статье 88 Договора о Евразийском экономическом союзе, подписанного в г. Астане 29 мая 2014 г., об обеспечении оптимального и эффективного расходования средств, используемых для закупок в государствах-членах Евразийского экономического союза, предлагаем из сферы действия Закона о государственных закупках исключить физических лиц, оказывающих преподавательские и иные образовательные услуги, с учетом следующих обстоятельств.

В практике, как правило, привлечение учреждением образования либо иной организацией (далее – учреждение образования) преподавателя на условиях гражданско-правового договора за счет бюджетных средств осуществляется для выполнения разовых, незначительных по объему работ (например, рецензирование дипломных и курсовых работ, участие в экзаменационных комиссиях, проведение собеседований, разовое чтение лекций на курсах повышения квалификации, чтение незначительных по объему спецкурсов, научное руководство аспирантом, магистрантом и т.д.). В зависимости от учреждения образования количество договоров с привлекаемыми преподавателями может быть достаточно значительным.

Заключение указанных договоров по процедуре закупки из одного источника существенно увеличит документооборот учреждений образования, повлечет необходимость увеличения их штатной численности путем введения дополнительных единиц специалистов по закупкам и ни в коей мере не повлияет на эффективность расходования бюджетных средств их получателями.

Справочно:

Заключение и исполнение гражданско-правового договора с преподавателем оформляется двумя документами – договором и актом сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг). В случае заключения и исполнения данного договора по процедуре закупки из одного источника помимо этого необходимо будет произвести формирование дела по государственной закупке, включающего ряд иных документов, а также составить справку о процедуре государственной закупки из одного источника, оформить решение о заключении договора. Кроме того, сама процедура закупки из одного источника предполагает включение процедуры в годовой план закупок с его официальным размещением, проведение переговоров с потенциальным исполнителем, официальное размещение информации о заключенном договоре.

По предварительной оценке документооборот возрастает в несколько раз.

Закупка преподавательских и иных образовательных услуг у физических лиц, на наш взгляд, не согласуется с такими принципами осуществления государственных закупок как эффективное расходование денежных средств и развитие добросовестной конкуренции (статья 4 Закона о государственных закупках). Ставки почасовой оплаты труда преподавателям на условиях гражданско-правового договора за счет бюджетных средств, как правило, определяются актами законодательства. Между преподавателями, не являющимися субъектами предпринимательской деятельности, отсутствует конкуренция как таковая.

В силу того, что сложно утверждать о наличии рынка преподавательских и иных образовательных услуг, оказываемых физическими лицами, не имеющими статуса индивидуального предпринимателя, реализация нормы статьи 49 проекта Закона о государственных закупках, регламентирующей порядок проведения процедуры закупки из одного источника в части изучения конъюнктуры рынка, содержания в справке, составляемой по результатам проведения процедуры закупки из одного источника, цены предложения потенциальных исполнителей, на практике представляется невозможной.

В основе преподавательских услуг лежит личная трудовая деятельность физического лица, и в случае его болезни, как правило, услугу оказывает иной преподаватель, т.е. происходит замена преподавателя. Осуществление указанной замены, с точки зрения законодательства о государственных закупках, в большинстве случаев станет невозможным в силу необходимости проведения новой процедуры государственной закупки по выбору преподавателя, что в свою очередь повлечет негативные последствия в виде срыва образовательного процесса.

Отмечаем, что опыт исключения преподавательских услуг, оказываемых физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, из сферы действия законодательства о государственных закупках имеется в Республике Казахстан.

Справочно:

Так, статья 1 Закона Республики Казахстан от 4 декабря 2015 года ”О государственных закупках“ устанавливает, что указанный закон применяется к отношениям, связанным с приобретением товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения функционирования, а также выполнения государственных функций либо уставной деятельности заказчика, за исключением:

1) услуг, приобретаемых у физических лиц по трудовым договорам;

2) услуг, приобретаемых у физических лиц, не являющихся субъектами предпринимательской деятельности, по договорам возмездного оказания услуг;

3) услуг, связанных с осуществлением командировочных расходов;

4) государственного задания и товаров, работ, услуг, приобретаемых в рамках его выполнения в соответствии с бюджетным законодательством Республики Казахстан;

5) внесения взносов (вкладов), в том числе в уставный капитал юридических лиц;

6) товаров, работ, услуг, приобретаемых национальными управляющими холдингами, национальными холдингами, национальными управляющими компаниями, национальными компаниями и аффилиированными с ними юридическими лицами, Национальным Банком Республики Казахстан, его ведомствами, организациями, входящими в структуру Национального Банка Республики Казахстан, и юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат Национальному Банку Республики Казахстан или находятся в его доверительном управлении, и аффилиированными с ними юридическими лицами;

7) товаров (продукции), работ и услуг военного и двойного назначения (применения), входящих в состав государственного оборонного заказа.

С учетом изложенного предлагаем статью 2 проекта Закона о государственных закупках дополнить словами ”, за исключением приобретения преподавательских и иных образовательных услуг у физических лиц“, а также из пункта 17 Перечня случаев осуществления государственных закупок с применением процедуры закупки из одного источника, содержащегося в Приложении к Закону, слова ”преподавательских услуг, а также“ исключить.

Как вариант, предлагается на основании пункта 9 приложения № 1 к Протоколу о порядке регулирования закупок (приложение № 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе, подписанному в г. Астане 29 мая 2014 г.), предусмотреть в проекте Закона о государственных закупках возможность осуществления закупок преподавательских и иных образовательных услуг у физических лиц без применения норм, регламентирующих выбор поставщика и заключение с ним договора на государственную закупку. При этом такие закупки будут осуществляться в соответствии с гражданским законодательством Республики Беларусь.

4. Коррупционный риск содержит пункт 9 статьи 27 проекта Закона о государственных закупках, предусматривающий возможность замены товара, являющегося предметом поставки по договору на государственную закупку, т.е. возможность поставки аналогичного товара. На практике возможен потенциальный сговор заказчика и поставщика, когда по результатам процедуры договор будет заключен в отношении более дорогого товара, но в ходе его исполнения поставщиком будет поставлен более дешевый товар, но с аналогичными характеристиками, при этом цена изменяться не будет. В качестве обоснования замены исполнения, согласно нормам проекта Закона о государственных закупках, достаточно будет приложить какие-либо маркетинговые исследования, порядок проведения которых не регламентирован.

Справочно:

Согласно пункту 9 проекта Закона о государственных закупках, при исполнении договора по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются равноценными или улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в договоре. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены в договор.

При этом проект Закона не содержит требований в части необходимости обоснования такой замены предмета поставки, перечня случаев, при наличии которых допускается замена исполнения.