П.В. Рагойша
главный советник отделения социального законодательства Национального центра законопроектной деятельности при Президенте Республики Беларусь, кандидат филологических наук

Материал подготовлен с использованием нормативных правовых актов по состоянию на 1 октября 2006 года

Право быть родителем, или право на материнство или отцовство относится к числу личных неимущественных прав и является естественным правом, присущим каждому человеку. Вместе с тем, частью первой статьи 32 Конституции Республики Беларусь установлено, что материнство и отцовство находятся под защитой государства. Тем самым материнство и отцовство признаются социально значимыми ценностями, подлежащими специальной защите.
Конституционный принцип защиты материнства и отцовства реализуется в отраслевом законодательстве. В соответствии с абзацем шестым статьи 1 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье (далее – КоБС), охрана материнства и отцовства является одной из задач законодательства о браке и семье. Однако в силу основополагающего, универсального характера материнства и отцовства как социальных институтов, затрагивающих все стороны общественной жизнедеятельности, правовой институт охраны материнства и отцовства является межотраслевым. Наряду с законодательством о браке и семье, вопросы охраны материнства и отцовства относятся в том числе к предмету законодательства о здравоохранении, о социальной защите, о труде и занятости населения.
В соответствии с частями второй и пятой статьи 32 Конституции Республики Беларусь и международными обязательствами государства, закрепляется принцип равноправия женщин и мужчин во всех сферах деятельности, в том числе в семейных отношениях. Вместе с тем, охрана отцовства, в отличие от охраны материнства, в отечественном праве до сих пор рассматривается в качестве вторичного приоритета. Вследствие этого ряд правовых гарантий, сутью которых является защита родительства, в отраслевом законодательстве адресованы лишь женщине-матери и не обеспечивают охрану отцовства.
Взаимодействие науки и практики, соответствующая воля законодателя приводит в последнее время к совершенствованию законодательства на основе равенства правовых гарантий охраны материнства и отцовства. Так, 13 августа 2006 года вступил в силу Закон Республики Беларусь от 20 июля 2006 года № 164-З «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Беларусь о браке и семье», подготовленный межведомственной рабочей группой под руководством автора настоящей статьи. Названный Закон предусматривает устранение в КоБС всех дискриминирующих положений и дополнение его нормами, обеспечивающими реализацию прав и обязанностей родителей на равноправной основе. Вместе с тем, в аналогичном реформировании нуждается и трудовое законодательство.
В соответствии с частью первой статьи 14 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее – ТК), запрещается дискриминация, в т.ч. ограничение в трудовых правах или получение каких либо преимуществ в зависимости от пола. Однако частью третьей статьи 14 ТК установлено, что не считаются дискриминацией любые различия, исключения, предпочтения и ограничения, обусловленные необходимостью особой заботы государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, к которым наряду с несовершеннолетними и инвалидами отнесены женщины.
Тем самым ТК относит всех работников-женщин к лицам, нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите. Такая формулировка отчасти корреспондирует норме части пятой статьи 32 Конституции Республики Беларусь, согласно которой женщинам обеспечивается создание условий для охраны их труда и здоровья, а также статье 5 Конвенции МОТ 1958 года № 111 «О дискриминации в области труда и занятий», согласно которой не является дискриминацией установление льгот и преимуществ для работников, нуждающихся в особой защите и помощи по соображениям пола и семейных обстоятельств.
Вместе с тем, следует различать гарантии женщинам, как работникам женского пола, и гарантии женщинам, как работникам с семейными обязанностями. И если в первом случае законоположения, направленные на охрану труда и здоровья женщин, не являются дискриминирующими (например, запрещение применения труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными условиями труда, на подземных работах и работах, связанных с подъемом и перемещением тяжестей вручную, гарантии и компенсации, предоставляемые беременным женщинам), во втором случае преимущественное предоставление женщинам-матерям гарантий как работникам с семейными обязанностями носит, на наш взгляд, дискриминирующий характер.
Частью третьей статьи 32 Конституции Республики Беларусь предусмотрено, что родители или лица, их заменяющие, имеют право и обязаны воспитывать детей, заботиться об их здоровье, развитии и обучении. Родительские права и обязанности согласно статье 76 КоБС являются равными. Соответственно, различный объем законодательных гарантий охраны материнства и отцовства, в том числе в трудовом праве, обусловлен лишь историко-правовой традицией и с точки зрения справедливости и законности не является правомерным.
Формулировки соответствующих норм ТК предусматривают предоставление соответствующих гарантий женщинам, имеющим детей определенного возраста. В то же время, в соответствии со статьей 271 ТК право на отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, на пособие по временной нетрудоспособности в случае болезни ребенка имеют отцы, фактически осуществляющие уход за ребенком. Право на иные гарантии, предоставляемые ТК женщинам-матерям, имеют лишь отцы, воспитывающие детей без матери, а также опекуны (попечители) детей.
Анализ указанных законоположений приводит к выводу об их логическом противоречии. Предоставление гарантий женщинам, а также опекунам (попечителям) законодатель связывает лишь с самим фактом материнства либо установления опекунства (попечительства) вне зависимости от фактического нахождения детей на их воспитании, однако предоставление тех же гарантий мужчинам обусловлено не только отцовством, но фактическим нахождением детей на их воспитании и отсутствием материнского воспитания. Такое изложение норм статьи 271 ТК приводит к парадоксальной ситуации: отец в обычной семье при наличии факта материнского воспитания ребенка лишен предоставляемых ТК гарантий работникам с семейными обязанностями, а отчим (дядя, дедушка) в неполной семье, оформив опекунство (попечительство) над ребенком, вправе пользоваться указанными гарантиями наравне с матерью ребенка.
Вместе с тем, нуждается в уточнении определение «женщины, имеющие детей». Представляется, что правоустанавливающим фактом для предоставления гарантий работникам, имеющим семейные обязанности, должно быть не деторождение, а фактическое нахождение ребенка на их воспитании и содержании. Предоставление таких гарантий родителям, уклоняющимся от выполнения родительских обязанностей, а также при лишении родительских прав или отобрании ребенка без лишения родительских прав не соответствует, на наш взгляд, цели и действительной воле законодателя.
Таким образом, в целях обеспечения охраны отцовства, а также материнства на основе принципа равенства прав и обязанностей родителей с учетом интересов несовершеннолетних детей, представляется необходимым внесение в ТК изменений и дополнений. В частности, целесообразно установить запрет на необоснованный отказ в заключении трудового договора со всеми родителями, на воспитании и содержании которых находятся дети в возрасте до 14 лет или ребенок-инвалид в возрасте до 18 лет (статьи 16, 268 ТК), допускать работников, на воспитании и содержании которых находятся дети в возрасте до 14 лет или ребенок-инвалид в возрасте до 18 лет, к ночным и сверхурочным работам, работам в государственные праздники, праздничные и выходные дни, направлять их в служебную командировку лишь с их согласия (статьи 117, 120, 263 ТК), предусмотреть право указанных работников на установление неполного рабочего времени (статья 289 ТК), а также право работников, на воспитании и содержании которых находятся двое и более детей в возрасте до 14 лет или ребенок-инвалид в возрасте до 18 лет, на предоставление трудового отпуска до истечения шести месяцев работы у данного нанимателя, в летнее или другое удобное время (часть вторая статьи 166, часть четвертая статьи 168 ТК), на предоставление кратковременного отпуска без сохранения заработной платы (часть первая статьи 289 ТК).
Кроме того, в целях обеспечения охраны отцовства представляется уместным наряду с уже предусмотренным частью четвертой статьи 168 ТК правом работников, жены которых находятся в отпуске по беременности и родам, на предоставление трудового отпуска в этот период, предусмотреть право указанных работников на предоставление в указанный период отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью до 60 календарных дней, дополнив соответствующей нормой статью 189 ТК. Право на пользование гарантиями, предусмотренными статьями 265-267 ТК (дополнительный свободный от работы день работнику, воспитывающему ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, работнику, на воспитании и содержании которого находятся двое и более детей в возрасте до 16 лет, отпуск лицу, усыновившему (удочерившему) ребенка, перерывы для кормления ребенка работнику, воспитывающему ребенка в возрасте до полутора лет) целесообразно предоставлять одному из родителей (усыновителей, опекунов (попечителей) по их выбору.
Реализация указанных предложений, на наш взгляд, будет способствовать созданию условий для полноценного воспитания детей в семейном окружении и обеспечит как право детей на равную заботу и внимание со стороны обоих родителей, так и конституционное право родителей на равную защиту материнства и отцовства. Это тем более актуально в современной социально-политической ситуации, поскольку преодоление демографического кризиса и проблем социального сиротства невозможно без повышения социального и правового статуса родительства, в том числе отцовства.