Леанович Е.Б.

ведущий научный сотрудник отдела исследований в области государственного строительства и международного права Института правовых исследований Национального центра законодательства и правовых исследований Республики Беларусь, кандидат юридических наук, доцент

В конце 2012 г. в развитии авторского права Европейского союза (ЕС) произошел значительный прорыв. Довольно долгое время, с 2006 г., законодательство ЕС не пополнялось новыми актами, направленными на пересмотр и значительное развитие основ авторско-правовой охраны. В последние годы происходил пересмотр и дополнение положений действующих директив. В частности, это относится к появлению кодифицированной версии директивы о правовой охране компьютерных программ – Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs (Codified version) [1], а также к дополнению правил директивы о сроках авторско-правовой охраны – Directive 2011/77/EU of the European Parliament and of the Council of 27 September 2011 amending Directive 2006/116/EC on the term of protection of copyright and certain related rights [2].

Новеллы в авторское право ЕС привнесла новая директива, принятая в конце 2012 г. – Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works (далее – Директива 2012/28) [3]. Она касается проблемы охраны и механизмов, обеспечивающих использование так называемых сиротских произведений («orphan works»). В ст. 2.1 Директивы 2012/28 данные произведения определены как произведения , в отношении которых не идентифицированы правообладатели либо местонахождение идентифицированных правообладателей не выявлено, несмотря на проведение надлежащего поиска.

Причины появления Директивы 2012/28 лежат в необходимости разрешить определенное противоречие, сложившееся в современном авторском праве. Оно состоит в том, что произведения, даже если их автор неизвестен, подлежат авторско-правовой охране. Использование этих произведений, так же, как и произведений, авторы которых известны, требует разрешения правообладателя, что довольно затруднительно. В результате неизвестности автора или правообладателя произведения выпадают из оборота или используются незаконно. Директива 2012/28 направлена в первую очередь на то, чтобы обеспечить правомерный доступ общества к произведениям, авторы и правообладатели которых не установлены, а также ввести в действие эффективные механизмы, позволяющие использовать такие произведения в законном порядке.

Отмеченное противоречие авторско-правовой охраны довольно хорошо известно и в национальном, и в международном праве. В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» от 17 мая 2011 г. № 262-З (далее – ЗАП) признается право автора использовать или разрешать использовать произведение под своим подлинным именем, вымышленным именем (псевдонимом) или без обозначения имени (анонимно) – ст. 15.1 [4].

Вопросы правомерного использования произведения, автор которого неизвестен, отнесены к издателю, имя или наименование которого обозначены на произведении. При отсутствии доказательств об ином это лицо считается представителем автора и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Такие правила установлены в ст. 15 (3) Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (далее – Бернская конвенция) [5] и в ст. 8.3 ЗАП.

Таким образом, отсутствие информации об авторе не является основанием для свободного использования произведения и требует от пользователей совершения определенных действий по получению разрешений, пока соответствующее произведение не перейдет в разряд общественного достояния. Сроки охраны произведений, авторы которых неизвестны по объективным причинам, короче общих сроков авторско-правовой охраны, но все равно довольно продолжительны. В ст. 7(3) Бернской конвенции установлен унификационный стандарт – для произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом, срок охраны истекает спустя пятьдесят лет после того, как произведение было правомерно сделано доступным для всеобщего сведения. Ему соответствуют правила ст. 20.3 ЗАП, в которых дифференцированы моменты начала течения срока охраны:

• первое правомерное обнародование произведения;
• создание произведения при отсутствии правомерного обнародования.

Бернская конвенция и ЗАП, имплементировавший ее положения, исходят из ситуации, характерной до появления и широкого распространения цифровых технологий, когда в основном литературные произведения  издавались без указания имени автора и, соответственно, путем обращения к издателю можно было решать вопросы правомерного использования.

В условиях широкого развития цифровых технологий и Интернета фигура издателя не имеет решающего значения в предоставлении публике доступа к произведению. В общем объеме случаев, когда получение разрешения на использование произведений, авторы которых неизвестны, может быть осуществлено на легальной основе, обращение к издателю составляет минимальный процент, просто потому что такая фигура отсутствует.

Директива 2012/28 исходит именно из потребностей информационного общества в доступе к интеллектуальным достижениям, содержащимся в произведениях, авторы которых неизвестны. В преамбуле данного акта подчеркивается, что различные подходы в наделении специальным статусом таких произведений создают препятствия в функционировании внутреннего рынка ЕС и могут вылиться в ограничения на свободное перемещение товаров и услуг, воплощающих культурный контент. Общий подход к признанию статуса сиротского произведения необходим для использования таких произведений. Попадают в информационное поле произведения, авторы и/или правообладатели неизвестны: умерли, не заинтересованы в охране, предполагают свободное использование, обанкротились.

Узкая направленность Директивы 2012/28, выражающаяся в стремлении удовлетворить потребности общества в доступе к интеллектуальным достижениям в эпоху цифровых технологий, определяет самостоятельную правовую категорию – «сиротские произведения», которая не должна отождествляться со всеми произведениями, авторы которых неизвестны. Не случайно в ст. 2.5 Директивы 2012/28 особо подчеркивается, что ее положения не затрагивают правил, касающихся анонимных и псевдоанонимных произведений.

Специальная категория «сиротские произведения» выводится с целью упорядочения правомерного доступа к произведениям в процессе масштабной оцифровки документов и информационных материалов.

Основополагающим принципом современного авторского права является предоставление охраны произведению без предъявления требования о выполнении какого-либо рода формальностей – ст. 5(2) Бернской конвенции, ст. 8.1 ЗАП. В этом коренное отличие охраны объектов авторского права и промышленной собственности. На наш взгляд, оно должно остаться в неизменном виде, и все попытки связать возникновение авторско-правовой охраны или обусловить возможность коммерческого использования произведения некими формальными процедурами (например, регистрацией и/или депонированием произведения) являются совершенно неприемлемыми [6]. Вместе с тем объективная необходимость использования формальных процедур в отношениях, регулируемых авторским правом, не менее значима, чем в правоотношениях промышленной собственности. Этим обусловлены институты коллективного управления, добровольной регистрации компьютерных программ и других объектов авторского права.

Директива 2012/28 решает следующие задачи:

• легитимизация введения в оборот произведений, авторы или правообладатели которых отсутствуют (умерли, обанкротились), неизвестны, не заинтересованы в судьбе произведения;
• унификация и признание процедур по признанию статуса сиротских произведений в различных странах-членах ЕС;
• обеспечение инфраструктуры трансграничного доступа к культурному контенту на территории ЕС;
• недопущение появления сиротских произведений в будущем;
• создание механизмов контроля за соблюдением авторских прав.

В ст. 1 Директивы 2012/28 четко ограничена сфера ее применения по субъектам и по объектам. Во-первых, уполномочены заниматься оцифровкой и последующим распространением сиротских произведений только определенные организации и учреждения, созданные в странах-членах ЕС, а именно:

• общедоступные библиотеки;
• образовательные учреждения;
• музеи;
• архивы;
• учреждения, обеспечивающие сохранение кино- и видеоматериалов;
• организациями общественного вещания (далее – уполномоченные организации).

Во-вторых, к сиротским произведениям отнесены лишь некоторые виды произведений. В их перечень включены:

• произведения, опубликованные в виде книг, журналов, газет, или другие литературные произведения, содержащиеся в собраниях общедоступных библиотек, образовательных учреждений, музеев, архивов и  учреждений, обеспечивающих сохранение кино- и видеоматериалов,
• кинематографические или аудиовизуальные произведения, содержащиеся в собраниях общедоступных библиотек, образовательных учреждений, музеев, архивов и  учреждений, обеспечивающих сохранение кино- и видеоматериалов,
• кинематографические или аудиовизуальные произведения, созданные организациями общественного вещания до 31 декабря 2001 г. и содержащиеся в их архивах.

Таким образом, из сферы применения Директивы 2012/28 выпадает довольно широкий перечень произведений. В ст. 10 Директивы 2012/28 обозначена задача постепенно сократить его. В частности, специально выделены фотографические произведения и другие изображения, которые пока не могут претендовать на получение статуса сиротских произведений в порядке, предусмотренном Директивы 2012/28. Ближайший пересмотр правил Директивы 2012/28 назначен на 29 октября 2015 г.

Для целей применения Директивы 2012/28 необходимо, чтобы данные произведения пользовались авторско-правовой охраной в странах-членах ЕС, поэтому в правилах ст. 1 Директивы 2012/28 оговорено, что она распространяется на произведения, которые впервые опубликованы, сообщены, предоставлены для общего доступа в стране-члене.

Самым важным условием предоставления «сиротского» статуса произведению является выполнение надлежащего поиска (diligent search). Он должен быть выполнен до начала использования произведения.  Правила, установленные в ст. 3 Директивы 2012/28 и приложении, которое составляет неотъемлемую часть данной директивы (далее – Приложение), подробно регламентирован процесс надлежащего поиска. Он должен осуществляться добросовестно в отношении каждого произведения путем использования источников информации, соответствующих виду произведения. В Приложении содержится перечень этих источников. Он включает  библиотечные каталоги, базы данных и реестры, в том числе материалы и данные обществ по коллективному управлению, ассоциаций авторов и издателей. Ориентиром для поиска могут служить уникальные номера, присваиваемые экземплярам произведений национальными агентствами в соответствии с системой международных стандартов: ISBN и ISSN (International Standard Book Number, International Standard Serial Number – книжные и периодические издания литературных произведений), ISAN (International Standard Audiovisual Number – аудиовизуальные произведения), ISWC (International Standard Music Work Code – музыкальные произведения).

В соответствии со ст. 3.2 Директивы 2012/28 страны-члены сами должны определить источники надлежащего поиска. Вместе с тем в положениях Директивы 2012/28 усматривается, что ключевую роль в его осуществлении призваны сыграть мультиисточниковые базы, созданные как международные проекты. Одной из них является ARROW (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works), которая создана специально, чтобы решать проблемы, связанные с сиротскими произведениями [7].

ARROW выступает составной частью процесса формирования интегрированного культурного пространства Европы и тесно связана с проектом Europeana, который предполагает создание обширной оцифрованной коллекции книг, картин, фильмов, музейных экспонатов, архивных документов [8]. Europeana выступает как международный проект сотрудничества по оцифровке и обмену материалами. В настоящее время Europeana обеспечивает доступ к 15 млн таких материалов от 1500 контент провайдеров. Это всемирно известные шедевры – «Мона Лиза» Леонардо да Винчи, сочинения Моцарта и другие произведения, находящиеся в общественном достоянии, а также произведения, в отношении которых срок авторско-правовой охраны еще не истек. ARROW создана с тем, чтобы облегчить поиск авторско-правовой информации об оцифрованных произведениях. В данной системе собрана информация о наличии/отсутствии автора/правообладателя, возможности коммерческого использования произведения. Таким образом, ARROW позволяет получить полную информацию о статусе оцифрованных материалов с точки зрения авторского права.

Поскольку авторско-правовая охрана исходит из принципа территориальной ограниченности, в Директивы 2012/28 уточняется, право какой страны-члена должно быть в первую очередь принято во внимание при определении правового статуса произведения. По ст. 3.3 Директивы 2012/28 надлежащий поиск должен быть осуществлен в стране-члене ЕС (соответственно с ориентиром на авторское право этой страны), где впервые были осуществлены акты публикации или вещания. Исключение предусмотрено для кинематографических и аудиовизуальных произведений. Для них поиск должен быть осуществлен по месту нахождения или жительства продюсера.

Если произведение не было доведено до всеобщего сведения путем публикации или вещания, то поиск осуществляется с ориентиром на страну-член, в которой учреждены уполномоченные организации, обеспечившие  публичный доступ к произведению.

Вместе с тем при решении вопросов правового статуса произведения может быть учтено право и других стран. По ст. 3.4 Директивы 2012/28 при наличии доказательств, свидетельствующих, что информация о правообладателях может быть найдена в этих странах, соответствующие источники могут быть использованы. Данная формулировка не оставляет сомнений, что информация о правовом статусе произведения, полученная из стран, не входящих в ЕС, будет носить второстепенный характер и может быть не принята во внимание. Это важно с учетом возможных коллизий, касающихся доказательств авторства, объектов, изъятых из авторско-правовой охраны, а с учетом развития приемов коллизионного регулирования в области авторского права – и случаев свободного использования.

Директива 2012/28 обязывает страны-члены упорядочить национальные системы сбора и обработки информации о правовом статусе произведений. Имплементационные правила ст. 9 Директивы 2012/28 позволяют свободу стран-членов ЕС в определении необходимых положений национального права. Вместе с тем обращает на себя внимание довольно жесткая привязка действий стран-членов и уполномоченных организаций по формализации работы с информацией о правовом статусе произведений. Страны-члены ЕС доводят до сведения Комиссии ЕС положения национального права, обеспечивающие выполнение требований Директивы 2012/28, а также обеспечивают направление информации о правовом статусе произведений, предоставляемой уполномоченными организациями,  в единую общедоступную базу, администрируемую Ведомством по гармонизации на внутреннем рынке (далее – ВГВР).

ВГВР – ведомство ЕС, созданное для функционирования единых систем охраны объектов промышленной собственности (товарных знаков Сообщества, промышленных образцов Сообщества). Согласно недавно принятым правилам (см. Regulation 386/2012 of the European Parliament and of the Council of 19 April 2012 on entrusting the Office for Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs) with tasks related to the enforcement of intellectual property rights, including the assembling of public and private-sector representatives as a European Observatory on Infringements of Intellectual Property Rights) его компетенция была расширена и включает все вопросы интеллектуальная собственности [9]. Таким образом, выполнение Директивы 2012/28 поставлено под контроль институционных механизмов ЕС.

В ст. 4 Директивы 2012/28 установлена трансграничность статуса  сиротского произведения на всей территории ЕС. Присвоение данного статуса в рамках юрисдикции одной страны-члена ЕС имеет значение и правовые последствия для всех других стран-членов ЕС. В данном аспекте наблюдается постепенный отход от территориальности авторско-правовой охраны в странах-членах ЕС по аналогии с отказом от принципа территориальности прав промышленной собственности в результате создания единых систем охраны товарных знаков (товарный знак Сообщества), промышленных образцов (промышленный образец Сообщества), изобретений (европейский патент с унитарным эффектом) и пр.

Единый статус сиротского произведения означает, что в отношении него во всех странах-членах ЕС могут быть предприняты действия по свободному использованию.

Авторы и правообладатели сиротских произведений могут в любой момент заявить о своих правах и добиться снятия со своих произведений соответствующего статуса (ст. 5 Директивы 2012/28). Однако пока этого не сделано, по правилам ст. 6 Директивы 2012/28 уполномоченные организации вправе совершать действия в отступление прав воспроизведения и доведения до всеобщего сведения произведения.

Директива 2012/28 четко обозначила некоммерческий характер такого свободного использования. Уполномоченные организации должны действовать в общественных интересах. В ст. 6.2 Директивы 2012/28 особо подчеркивается, что они могут преследовать цели сохранения, восстановления произведений, распространения знаний, содействия образовательному процессу и т.п. Получение доходов не исключается, но по формулировке данной нормы они должны идти на покрытие расходов по оцифровке и обеспечению доступа к сиротским произведениям. Кроме того, определенный люфт для выгодности, рентабельности и денежного вознаграждения в  связи с введением в оборот сиротских произведений оставляют правила ст. 6.4 Директивы 2012/28, согласно которым уполномоченные организации вправе полагаться на принцип свободы договора при осуществлении своей деятельности, в том числе и при осуществлении соглашений публично-частного партнерства. Вообще оцифровку необходимо отделить от использования произведений, поскольку это процесс трудоемкий и дорогостоящий. Поэтому не исключено, что конечные пользователи – представители общества, в итоге могут столкнуться с необходимостью заплатить за доступ к сиротским произведениям.

Одним из проблемных аспектов реализации Директивы 2012/28 может стать проблема выплаты вознаграждения авторам и правообладателям, которые решили воспользоваться правом на прекращение статуса сиротского произведения. В соответствии со ст. 6.6 5. страны-члены должны обеспечить механизмы получения этими лицами справедливой компенсации за использование, которое было осуществлено уполномоченными организациями. Во-первых, возникает чисто экономический вопрос: из каких источников должны быть аккумулированы эти средства, если по общему правилу использование сиротских произведений осуществляется за рамками коммерческого оборота? Во-вторых, правила в отношении размера, условий и порядка выплаты компенсации в Директиве 2012/28 не подвергнуты достаточно подробной регламентации – в основном они оставлены на усмотрение стран-членов ЕС. Так, сказано, что размер компенсации определяется в соответствии с правом ЕС (таким образом сделана отсылка к директивам, гармонизировавшим авторское право в странах-членах ЕС) и правом страны-члена, в которой учреждена организация, использующая  сиротское произведение.

Вместе с тем Директива 2012/28 представляется очень удачным, гибким и взвешенным нормативным правовым актом. Она является прогрессивным шагом в развитии авторского права в эпоху цифровых технологий. Она в первую очередь отвечает нуждам общества и в этом качестве представляет собой первый нормативный правовой акт, нацеленный на решение проблем  незаконного использования произведений в результате развития цифровых технологий и Интернета, не путем повышения уровня охраны, ужесточения наказания и расширения средств защиты, предоставленных правообладателю, а за счет налаживания легитимного порядка использования произведений. Директива 2012/28 базируется на ответственном поведении правообладателя, который должен проявлять заинтересованность в правовой охране своего произведения. На наш взгляд, государство, общества по коллективному управлению и третьи лица могут действовать вместо правообладателя только в крайних случаях, когда нарушение авторских прав существенным образом нарушает интересы общества, например когда распространение пиратских товаров связано с осуществлением организованной преступной деятельности.

С юридико-технической точки зрения Директива 2012/28 также представляется очень удачным примером развития правового регулирования. В ней заложены необходимые правовые и организационные механизмы, обеспечивающие эффективную правоприменительную деятельность. В ней решены проблемы соотношения права ЕС и права стран-членов, компетенции институций ЕС и даже намечены приемы решения коллизионных вопросов, что в системе международной охраны интеллектуальной собственность представляет наиболее сложно разрешимую ситуацию.

Директиву 2012/28 целесообразно использовать в качестве примера развития как национального, так и международного права. Аналогичные правовые и организационные механизмы вполне могут быть введены в Республике Беларусь. Для этого необходимо ввести в ЗАП понятие «сиротское произведение» или уточнить регламентацию правовой охраны произведений, авторы или правообладатели которых не известны. Организационную основу возможных нововведений могут составить Национальная библиотека Беларуси и Национальный центр интеллектуальной собственности. В рамках действующего Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС ) или в последующем в Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) при условии его создания по примеру ЕС могут быть осуществлены шаги по постепенному отходу от территориальности в действии национально-правовых систем охраны интеллектуальной собственности. В ЕврАзЭС для достижения этой цели потребуется заключение соглашения между государствами-членами, в ЕАЭС – принятия его органами актов наднационального характера.

Список использованных источников:

1. Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs (Codified version) (Text with EEA relevance) // Official Journal. – 2009. – L 111. – P. 16-22.

2. Directive 2011/77/EU of the European Parliament and of the Council of 27 September 2011 amending Directive 2006/116/EC on the term of protection of copyright and certain related rights // Official Journal. – 2011. – L 265. – P. 1-5.

3. Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works, т.н. «директива о сиротских произведениях» // Official Journal. – 2012. – L 299. – P. 5-12.

4. Об авторском праве и смежных правах: Закон Республики Беларусь, 17 мая 2011 г., № 262-З: одобрен Советом Республики 28 апреля 2011 г.: принят Палатой представителей 27 апреля 2011 г. // КонсультантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». –  М., 2013.

5. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений [Электронный ресурс] / ВОИС. Договоры по охране интеллектуальной собственности. – URL : http://www.wipo.int/treaties/ru/ip/berne/berne.html.

6. Московская конвенция по авторскому праву [Электронный ресурс] / Ассоциация Интернет-издателей. – URL :  http://www.webpublishers.ru/?page_id=166.

7. Presenting the ARROW system [Electronic resource] / ARROW. – URL : http://www.arrow-net.eu/presenting-arrow-system.

8. Europeana [Electronic resource].  – URL : http://www.europeana.eu/portal.

9. Regulation 386/2012 of the European Parliament and of the Council of 19 April 2012 on entrusting the Office for Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs) with tasks related to the enforcement of intellectual property rights, including the assembling of public and private-sector representatives as a European Observatory on Infringements of Intellectual Property Rights его компетенция была расширена и включает все вопросы интеллектуальная собственности // Official Journal. – 2012. – L 129. – P. 1-6.