состоявшегося 9 октября 2008 г.

В целях выработки консолидированных подходов, связанных с решением проблемных вопросов уголовно-правового противодействия незаконной миграции и торговле людьми в Республике Беларусь 9 октября 2008 г. Национальным центром законодательства и правовых исследований Республики Беларусь был проведен «круглый стол» в котором приняли участие представители Главного государственно-правового управления Администрации Президента Республики Беларусь, Главного экспертно-правового управления Секретариата Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, Генеральной прокуратуры Республики Беларусь, Верховного Суда Республики Беларусь, Министерства юстиции Республики Беларусь, Министерства внутренних дел Республики Беларусь, Академии Министерства внутренних дел Республики Беларусь, юридического факультета Белорусского государственного университета.

Участники «круглого стола» констатировали актуальность проблематики «круглого стола» и своевременность его проведения. Наблюдающаяся в последнее время тенденция усиления процессов интеграции и глобализации является характерной чертой развития современного общества, увеличивает взаимодействие между государствами, в том числе в сфере обмена информационными, материальными и трудовыми ресурсами. Следствием рассматриваемых процессов выступает рост миграционных потоков, в том числе и нелегальных.

Незаконная миграция создает угрозу как национальной безопасности отдельных государств, так и международной безопасности в целом. Она оказывает негативное воздействие на социальные и экономические процессы, протекающие в государстве, неблагоприятно влияет на общее состояние преступности, выступает одним из определяющих условий развития такого негативного явления как торговля людьми.

В Республике Беларусь государственные органы уделяют всестороннее и пристальное внимание проблемам борьбы с незаконной миграцией и торговлей людьми, активно развивают международное сотрудничество в данной сфере.

Несмотря на положительную динамику изменения отечественного уголовного законодательства о противодействии указанным негативным явлениям, в науке уголовного права и правоприменительной практике прослеживается неоднозначный подход к квалификации преступных деяний, связанных с незаконной миграцией и торговлей людьми, выявляются иные сложности при реализации уголовно-правовых норм.

Вышеизложенное показывает целесообразность обобщения научных изысканий, накопленной правоприменительной практики борьбы с незаконной миграцией и торговлей людьми, вызывает необходимость выработки рекомендаций по единообразному и правильному применению законодательства в данной сфере.

По итогам обсуждения докладов и состоявшейся дискуссии участникам «круглого стола» предлагается проект Рекомендаций, включающий следующие предложения:

1. Нормотворческим и правоохранительным органам активизировать изучение проблемы определения в действующем законодательстве признаков основного и квалифицированного составов преступления «Торговля людьми» (статья 181 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК)).

Понятие торговли людьми, закрепленное в Протоколе о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее, дополняющем Конвенцию Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности (принят в г. Палермо 15.11.2000) (далее – Протокол), содержит исчерпывающий перечень способов совершения данного преступления. Однако в диспозиции части первой статьи 181 УК эти способы не называются, в определенной модификации они указаны лишь в части второй этой статьи в качестве квалифицирующих признаков.

А) Понятие эксплуатации, используемое в качестве одного из конструктивных признаков основного состава торговли людьми (части первой статьи 181 УК), разъяснено в примечании к данной статье. Оно охватывает незаконное принуждение человека к работе или оказанию услуг, рабство или обычаи, сходные с рабством, которое включает элементы психического или физического насилия. Таким образом, при установлении цели эксплуатации в процессе вербовки, перевозки, передачи, укрывательства или получения человека следует учитывать, что указанные действия должны быть всегда сопряжены с насилием, обманом, использованием уязвимого положения жертвы.

Поскольку в настоящее время все способы совершения преступления «Торговля людьми» выступают в качестве квалифицирующих признаков (часть вторая статьи 181 УК), то не в полной мере ясен вопрос о том, какие способы торговли людьми охватывает основной состав рассматриваемого преступления.

Из-за этого на практике фактически востребованными оказываются только те части статьи 181 УК, которые предусматривают квалифицирующие признаки торговли людьми. Об этом свидетельствуют и данные статистики. В 2007 г. по статье 181 УК было осуждено 26 человек, из них по части первой – 2; по части второй – 23; по части третьей – 1 человек. В абсолютном большинстве случаев лица, виновные в торговле людьми, привлекались к ответственности по части второй статьи 181 УК.

Представляется, что наиболее приемлемым решением рассматриваемой проблемы будут следующие меры: закрепление в части первой статьи 181 УК обмана в качестве конструктивного признака состава торговли людьми путем исключения его из перечня квалифицирующих признаков; дифференциация квалифицирующего признака совершения торговли людьми, соединенной с насилием, угрозой его применения, посредством перевода такого признака как насилие, не опасное для жизни или здоровья потерпевшего, либо угроза применения такого насилия, в статус конструктивного признака основного состава торговли людьми; сохранение в качестве квалифицирующего признака совершения торговли людьми, сопряженной с насилием, опасным для жизни или здоровья потерпевшего, либо угрозой применения такого насилия.

Б) Задача защиты прав и интересов ребенка уголовно-правовыми средствами требуют закрепления в уголовном законе повышенной ответственности за торговлю несовершеннолетними. В УК данное обстоятельство приравнено законодателем к другим квалифицирующим признакам торговли.

Протокол, учитывая высокую степень общественной опасности посягательств на свободу ребенка, признает наличие криминальной вербовки, перевозки, передачи, укрывательства или получения ребенка в целях эксплуатации торговлей людьми, даже если они не связаны с применением какого-либо из средств воздействия (насилия, обмана и т.п.).

Внесение в диспозицию статьи 181 УК изменений и дополнений в части закрепления основных способов совершения торговли людьми, актуализирует вопрос о квалификации действий лиц, которые будут признаны виновными в совершении торговли детьми.

Исходя из этого, целесообразно выделить торговлю несовершеннолетними в качестве самостоятельного состава, в котором будут определены специфические для данного вида преступления признаки. Наряду с общими признаками торговли людьми, закрепленными в статье 181 УК, в качестве квалифицирующих признаков такого преступления следует закрепить совершение преступления родителем, педагогом или иным лицом, на которое возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего, а также совершение торговли в отношении малолетнего.

В) В качестве квалифицирующего признака в составе торговли людьми предусмотрено совершение данного преступления в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей для трансплантации (пункт 4 части второй статьи 181 УК).

Определяя в качестве цели торговли людьми изъятие у потерпевшего органов или тканей, законодатель конкретизировал предназначение изъятия данных органов или тканей. Из этого следует, что указанные действия могут совершаться только с одной единственной целью – с целью трансплантации. За рамками правового регулирования остаются вопросы, связанные с квалификацией торговли людьми, совершенной с целью изъятия органов или тканей для любой иной цели (например, для проведения медицинских исследований, опытов, изготовление лекарственных препаратов и т.п.).

На наш взгляд, представляется целесообразным исключение из квалифицирующего признака – совершение торговли людьми в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей для трансплантации указания на трансплантацию как конечную цель изъятия органов и тканей.

Г) Расшифровывая понятие сексуальной эксплуатации в примечании к статье 181 УК законодатель сформулировал ее как извлечение выгоды из действий сексуального характера, осуществляемых другим лицом, в том числе использование занятия проституцией.

Из буквального толкования данного определения вытекает, что действия лица, получающего выгоду от использования лиц женского или мужского пола в области оказания сексуальных услуг, характеризуются как эксплуатация в сексуальной сфере, независимо от акта насилия или иных форм принуждения и согласия лица на выполнение указанных услуг. Следовательно, любая деятельность в секс-индустрии, в том числе организация проституции, признается торговлей людьми, а лицо, получающее доход от использования занятия проституцией – виновным в совершении торговли людьми, несмотря на наличие или отсутствие других элементов эксплуатации.

Однако сексуальная эксплуатация представляет собой разновидность эксплуатации вообще, поэтому при решении вопроса о наличии в действиях виновного цели сексуальной эксплуатации, необходимо установить признаки, которые характеризуют понятие эксплуатации, содержащейся в основном составе торговли людьми, а именно – наличие элементов принуждения или иных способов воздействия, с помощью которых лицо принуждается к оказанию сексуальных услуг.

В правоприменительной практике неоднозначное толкование термина «сексуальная эксплуатация» порождает проблемы связанные с разграничением статьи 171-1 УК (вовлечение в занятие проституцией) и пункта 3 части второй статьи 181 УК (торговля людьми посредством вербовки в целях сексуальной эксплуатации). Не всегда при установлении признаков сексуальной эксплуатации устанавливается факт наличия принуждения, без которого не мыслится сама по себе эксплуатация. Применение насилия, использование обмана, долговое рабство, шантаж, лишение свободы передвижения – это те обстоятельства, в силу которых женщина не может отказаться от выполнения подобного рода услуг. Отсутствие таких элементов означает отсутствие эксплуатации, а значит отсутствие состава торговли людьми.

При использовании занятия проституцией (статья 171 УК) на лицо не оказывают никакого психического или физического воздействия с целью принудить его к оказанию интимных услуг. В данном случае оно обладает свободой передвижения, имеет возможность контролировать свои доходы, самостоятельно принимать решение о возможности оставления данного вида деятельности.

Представляется, что для урегулирования данного вопроса целесообразно внести изменения в определение понятия «эксплуатация», которое следует сформулировать в следующей редакции: «Принуждение человека к работе или оказанию услуг (в том числе сексуальных), в условиях подневольного состояния, когда лицо по независящим от него причинам не может отказаться от выполнения работ (услуг), включая рабство или обычаи, сходные с рабством».

2. Субъектам нормотворческой деятельности в процессе совершенствования законодательства о противодействии незаконной миграции целесообразно учесть следующее:

А) Ответственность за организованные формы незаконной миграции предусмотрена действующим законодательством в  статье 371-1 УК. В части первой данной статьи уголовно-противоправным поведением признается организация незаконного въезда на территорию Республики Беларусь, пребывания на территории Республики Беларусь или выезда с территории Республики Беларусь иностранных граждан или лиц без гражданства.

Употребленные в указанной статье термины не имеют однозначного толкования. Фактически в ней речь идет об организации незаконной миграции для тех лиц, которые являются незаконными мигрантами.

Между тем, действующее законодательство Республики Беларусь не содержит разъяснения понятия «незаконный мигрант». В нормах международного права в определении этого термина также нет единства.

В Соглашении о сотрудничестве государств-участников Содружества независимых государств в борьбе с незаконной миграцией (заключено в г. Москве 06.03.1998) незаконные мигранты определяются как «граждане третьих государств (государства, не являющиеся участниками данного Соглашения) и лица без гражданства, нарушившие правила въезда, выезда, пребывания или транзитного проезда через территории Сторон, а также граждане Сторон, нарушившие правила пребывания на территории одной из Сторон, установленные ее национальным законодательством». Анализ данного определения показывает, что граждане государств-участников Соглашения, нарушившие правила въезда, выезда либо транзитного проезда не рассматриваются в качестве незаконных мигрантов. Вместе с тем, указанная категория граждан так же обязана соблюдать требования национального законодательства о соответствующих правилах и должна нести ответственность за их нарушение. При этом в Протоколе, под «незаконным въездом» понимается пересечение границ любым лицом, без соблюдения необходимых требований для законного въезда в принимающее государство.

С учетом положений международных правовых актов и норм национального законодательства, полагаем, что под незаконным мигрантом необходимо понимать лицо, въехавшее в страну либо выехавшее за ее пределы, либо пребывающее на ее территории, либо осуществляющее транзитный проезд с нарушением требований действующего законодательства, устанавливающего порядок миграции, самостоятельно или при оказании ему содействия третьими лицами.

Представляется необходимым в перспективе закрепить в Законе Республики Беларусь от 3 июня 1993 года «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» следующие термины: «незаконная миграция» – въезд в страну, выезд за ее пределы, пребывание на ее территории или транзитный проезд физических лиц с нарушением действующего законодательства, регулирующего данные процессы; «незаконный мигрант» – лицо, въехавшее в страну либо выехавшее за ее пределы, либо пребывающее на ее территории, или осуществляющее транзитный проезд с нарушением требований законодательства Республики Беларусь, устанавливающего порядок миграции, самостоятельно, либо при оказании ему содействия третьими лицами.

Б) В части третьей статьи 371 УК закреплен особо квалифицирующий признак совершения преступления, предусмотренного частью первой данной статьи – совершение преступления организованной группой. На наш взгляд, наличие этого особо квалифицирующего признака в указанной норме было оправдано в условиях отсутствия специальной нормы уголовного закона, предусматривающей ответственность за организацию незаконной миграции. Включение в УК статьи 371-1 повлекло конкуренцию норм, которая не охватывается ни одной из известных типологий.

Трудности в разграничении обсуждаемых составов связаны с тем, что, по сути, указанные нормы описывают одинаковое деяние. Считаем необходимым дополнительно изучить вопрос об исключении особо квалифицирующего признака, предусмотренного частью третьей статьи 371 УК. В перспективе это может помочь избежать трудностей с квалификацией в случаях совершения рассматриваемого преступления в соучастии.

В) Объективной стороной деяния, указанного в статье 371-1 УК, не охвачены такие незаконные действия как организация незаконного выезда граждан Республики Беларусь за рубеж. Вместе с тем, такие деяния могут представлять общественную опасность (например, при создании системных условий для незаконного выезда за рубеж белорусских граждан, пытающихся уклониться от уголовной и иной ответственности).

Учитывая вышесказанное, считаем обоснованным рассмотреть вопрос о дополнении диспозиции статьи 371-1 УК указанным видом уголовно-наказуемого поведения, об изменении названия обсуждаемой статьи на «Организация незаконной миграции».

3. Правоохранительным органам в процессе совершенствования организационно-прикладных форм борьбы с незаконной миграцией необходимо принять меры по усовершенствованию государственной статистической отчетности.

Проблема мониторинга влияния незаконной миграции на криминальную ситуацию в стране связана в первую очередь с преступностью приезжих. Следует отметить, что в Республике Беларусь практически не существует отдельных исследований, посвященных непосредственно преступности незаконных мигрантов, к которой относится совокупность совершенных такими лицами преступлений на территории страны пребывания за определенный период времени.

Сложность осуществления такого мониторинга связана с тем, что имеющаяся официальная уголовная статистика не выделяет среди всех иностранцев, совершивших преступления на территории страны, иностранцев, находящихся в Республики Беларусь на нелегальном положении.

Для более тщательного изучения преступности незаконных мигрантов и усовершенствования статистической отчетности необходимо выделить нелегалов-преступников из общей массы лиц, совершивших преступления, путем внесения в учетные карточки на лицо, совершившее преступление (Ф-6), дополнительных позиций, отражающих сведения о статусе и правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства.

4. Правоохранительным и судебным органам в процессе расследования (рассмотрения) уголовных дел по статьям 371, 371-1, 372 УК целесообразно учитывать следующие положения, касающиеся квалификации указанных преступлений:

А) Объективная сторона деяния, предусмотренного статьей 371-1 УК (в части организации незаконного въезда в Республику Беларусь или выезда из нее) во многом схожа с деянием, предусмотренным статьей 23.29 «Незаконное пересечение Государственной границы Республики Беларусь» Кодекса об административных правонарушениях Республики Беларусь (далее – КоАП), поскольку последнее может совершаться в форме соучастием в административном правонарушении в виде организации его совершения (статья 2.4 КоАП).

Аналогичным образом, исходя из признаков объективной стороны, организация незаконного пребывания на территории Республики Беларусь может быть расценена как соучастие в административном правонарушении (статья 23.55 КоАП), так и как преступление, предусмотренное статьей 371-1 УК.

Представляется, что в таких ситуациях для осуществления правильной квалификации деяний необходимо иметь в виду положения науки уголовного права об отличиях преступления от административного правонарушения. Рассматриваемые деяния могут быть квалифицированы по статье 371-1 УК, лишь в случае, когда они носят системный, организованный характер.

Б) Вызывает сложности квалификация незаконного пересечения государственной границы иностранцем, депортированным с территории страны до окончания срока запрета въезда, когда он задерживается не в момент пересечения границы, а по истечении определенного времени. Представляется, что в данном случае возникает конкуренция составов части второй статьи 371 и части второй статьи 371-2 УК.

Представляется, что при квалификации указанных действий целесообразно учитывать следующие обстоятельства: если лицо, депортированное или высланное из Беларуси (если срок запрета въезда не истек), незаконно пересекло Государственную границу Республики Беларусь с установленным режимом охраны и незаконно находилось на территории государства, то ответственность должна наступать только по части второй статьи 371 УК; если лицо пересекло границу на участке, где не установлен соответствующий правовой режим охраны Государственной границы Республики Беларусь, то ответственность должна наступать по статье 371-2 УК.